1. Forexového investora lze považovat za spotřebitele, potvrdil SDEU
Dne 3. 10. 2019 vynesl SDEU rozsudek ve věci C-208/18, Jana Petruchová proti FIBO Group Holdings Limited, v jehož důsledku se investorům na forexovém trhu podstatně zjednodušila možnost domoci se svých práv proti zahraničním brokerským společnostem. V původním sporu mezi investorkou-žalobkyní s bydlištěm v České republice a žalovanou, kyperským obchodníkem s cennými papíry (dále „OCP“), se jednalo o opožděné provedení forexové transakce a tím způsobenou škodu žalobkyni ve výši 8 927,90 USD. Investorka zažalovala OCP v České republice, ačkoli smlouva obsahovala ustanovení o řešení sporů ve prospěch kyperských soudů, a to na základě výjimky pro příslušnost soudů v případě spotřebitelských smluv dle tzv. Nařízení Brusel I bis.
V odpovědi na předběžnou otázku položenou Nejvyšším soudem České republiky přisvědčil SDEU závěru o tom, že na forexového investora, který jedná mimo rámec své profesionální nebo podnikatelské činnosti, je nutné nahlížet jako na spotřebitele. Přitom je zásadní, že SDEU pro účely statusu spotřebitele odmítl zohlednění takových faktorů jako je hodnota transakcí, velikost rizika finančních ztrát, případné znalosti a odbornost této osoby v oblasti finančních nástrojů nebo její aktivní jednání v rámci takových transakcí.
Ačkoli musí být pro založení pravomoci soudů v místě bydliště investora splněny ještě další podmínky, závěr SDEU o postavení forexového investora jako spotřebitele podstatným způsobem zpřístupňuje investorům cestu k účinné a obvykle řádově levnější alternativě žalovat zahraniční brokerské společnosti ve státech svého bydliště. Minimálně v případech českých investorů uzavírajících smlouvy s kyperskými OCP to platí dvojnásob.
2. Povinnost nejlepšího provádění pokynů ve světle oběžníku CySEC
Dne 25. 10. 2019 zveřejnil CySEC oběžník (dále „Oběžník“), jehož předmětem byl přezkum opatření přijatých kyperskými OCP s cílem zajistit splnění zákonné povinnosti provádět pokyny za podmínek nejpříznivějších pro zákazníky (tzv. povinnost nejlepšího provádění pokynů, best execution). Ačkoli je Oběžník určen primárně pro kyperské OCP, přináší spoustu zajímavých poznatků i pro běžné investory. CySEC vydal Oběžník v návaznosti na kontrolu 11 různých kyperských OCP.
V části přezkumu realizace zásad provádění pokynů CySEC shledal nedostatky v několika oblastech, např. ve výběru míst provádění pokynů (execution venues) a v použití technologií nebo softwaru pro vyhodnocení nastavení a parametrů daným OCP. Tak např. CySEC posoudil jako nepřijatelné následující praktiky OCP:
i. „Používání delší latence, než je nezbytné, předtím, než je proveden obdobný pokyn zákazníka (např. 4 sekundy);
ii. Rozdílné zacházení s jednotlivými skupinami zákazníků v závislosti na ziskovosti zákazníků. Konkrétně jeden OCP směroval tok pokynů svých „ziskových“ klientů na poskytovatele likvidity, který pokyny zákazníků prováděl za podmínek pro klienty méně příznivých;
iii. Rozdílné limity maximálního kladného a záporného „gappingu“ (ve prospěch zákazníka a v neprospěch zákazníka), přičemž jakmile byl limit dosažen, pokyny zákazníka byly odmítány nebo rekotovány;
iv. Omezení určitých typů pokynů (např. 2minutový časový limit pro uzavření ziskové pozice).“
Všechny výše zmíněné praktiky jsou OCP využívány zejména v případech, kdy jsou OCP protistranou obchodu zákazníka (market maker), a tedy zisk zákazníka znamená ztrátu OCP. Zákazník má velmi omezené možnosti, jak se proti takovému jednání OCP bránit, a to zvláště s ohledem na omezené množství informací či důkazů. Ve vztahu ke čtvrtému bodu výše je třeba zdůraznit, že např. mnoho OCP má ve svých obchodních podmínkách investiční strategii scalping definovanou jako uzavření pozice do dvou minut. Jelikož se dle Oběžníku jedná o nepřijatelnou praktiku OCP, kterou porušuje svoji povinnost provádět pokyny za podmínek nejpříznivějších pro zákazníky, mohou se investoři nyní snadněji dovolávat porušení této zákonné povinnosti ze strany OCP, případně neplatnosti takových smluvních ustanovení.
V další části přezkumu bude pro investory jistě nejzajímavějším zjištění CySECu ohledně ustanovení, jejichž smyslem je omezit zákonné povinnosti nejlepšího provádění pokynů:
„Konkrétně jeden [OCP] nabízel provádění pokynů na trhu mimo běžnou dobu pro obchodování, přičemž uvedl, že jeho kotace jsou ‚ve výši, o níž se Společnost domnívá, že představuje aktuální Cenu poptávky (Bid) a Cenu nabídky (Ask) příslušného podkladového aktiva‘, aniž by specifikoval, jak v takovém případě stanovuje cenu a provádí pokyny. Jiné obdobné příklady takových ustanovení uvádíme níže:
a. ‚…odmítnout pokyn jakéhokoliv typu a/nebo nabídnout zákazníkovi novou cenu‘, aniž by výslovně stanovil konkrétní okolnosti, kdy k takovému případu může dojít;
b. ‚…neprovést pokyn nebo změnit otevírací a/nebo uzavírací cenu konkrétního pokynu“ v případě „nesprávně kotovaných cen“, aniž by přesně definoval, co se rozumí pojmem „nesprávně‘;
c. manuálně stanovit cenu a/nebo manuálně provést pokyny zákazníků v závislosti na faktorech, jako jsou ‚neobvyklé tržní podmínky‘ nebo ‚velikost a povaha pokynu zákazníka‘, aniž by jasně vysvětlil tyto konkrétní faktory.“
Mnohým investorům jistě nebude neznámá situace, kdy OCP upravil či přímo smazal zisk z uzavřené transakce s odkazem na článek obchodních podmínek, dle kterého může OCP učinit tento krok, když je otevírací cena pozice „nesprávná“ či „mimotržní“, bez jakékoli jiné konkretizace, než je zpravidla „vlastní uvážení“ OCP. Fakt, že CySEC jasně označil tento postup OCP jako porušující povinnost jednat v nejlepším zájmu zákazníka, může značně přispět k usnadnění důkazní pozice investora v případném sporu s OCP.
V neposlední řadě za zmínku stojí především zjištění CySECu, že někteří OCP při monitoringu povinnosti nejlepšího provádění pokynů nebrali v úvahu veškeré faktory provádění a informace, které jsou povinni posuzovat. Konkrétně CySEC zjistil, že někteří OCP „systematicky neporovnávaly ceny kotované a prováděné [OCP] s cenami nezávislých zdrojů cen nebo jiných míst (např. s průměrnými tržními cenami), aby zajistily, že ceny nabízené zákazníkům jsou spravedlivé, a dále aby provedli vlastní hodnocení kvality provádění pokynů.“ Jedná se o častý nešvar OCP, kdy zejména ve spojení s nařčením z obchodování za „mimotržní“ ceny často OCP neopírají své tvrzení o objektivní data, např. zdroje renomovaných informačních agentur (Bloomberg či Reuters), ale o ceny jim poskytnuté jejich poskytovateli likvidity jakožto jejich smluvními partnery.
Ačkoli se průzkum CySECu týkal pouze vybraného vzorku kyperských OCP, v závěru Oběžníku CySEC apeluje na všechny kyperské OCP ke zjednání nápravy, neboť „bylo prokázáno, že neplnění povinností nejlepšího provádění pokynů má vliv na ochranu investorů, jelikož provádění pokynů není realizováno v nejlepším zájmu zákazníků.“ S uvedeným závěrem CySECu nelze než souhlasit. Navíc vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o povinnost stanovenou všem OCP na území EU, je nanejvýš vhodné doporučit kontrolu plnění této povinnosti i OCP mimo Kyperskou republiku. Zároveň šetření CySEC nevyvratitelně a zřetelně potvrzuje spekulace o neplnění zákonných povinností a úmyslném jednání kyperských OCP v neprospěch investorů.
3. Profesionální zákazník na žádost – pozor na nekalé praktiky ze strany brokerů
Většina čtenářů je jistě obeznámena s rozhodnutím Evropského orgánu pro cenné papíry a trhy (dále „ESMA“) č. 2018/796 ze dne 22. 5. 2018 o dočasném omezení rozdílových smluv v Evropské unii. Jedním z důsledků tohoto rozhodnutí ESMA bylo omezení maximální možné výše finanční páky, s jakou je možné obchodovat s finančními deriváty, na poměr 1:30 pro hlavní měnové páry, přičemž ve svých nejlepších (tj. neregulovaných) dobách převyšovala i poměr 1:500. Na základě výše zmíněného rozhodnutí ESMA následně národní orgány dohledu vydaly permanentní omezující opatření a ve většině státu EU tak dne není možné obchodovat hlavní měnové páry na forexu s pákou vyšší než 1:30.
Omezení páky a dalších institutů při obchodování s rozdílovými smlouvami se však dotýká pouze retailových, tj. neprofesionálních zákazníků. Netýká se tudíž zákazníků profesionálních, tedy ani tzv. profesionálních zákazníků na žádost.
Mnozí OCP tak našli pomyslnou kličku, jak si zachovat vysoké zisky generované vysokými ztrátami svých zákazníků za použití vysoké finanční páky. Začali svým retailovým zákazníkům, mnohdy zcela nezkušeným laikům, nabízet možnost změny statusu na profesionálního zákazníka. Tyto nabídky často obsahovaly odkaz na zmíněné rozhodnutí ESMA s komentářem, že „profesionálních klientů se tyto změny nijak nedotýkají“ či „prostřednictvím profesionálního účtu u společnosti […] ale můžete i nadále obchodovat s vyšší pákou.“
Na tomto místě je nutné připomenout, jaké podmínky klade legislativa na tzv. profesionálního zákazníka na žádost. Dle harmonizované úpravy v Evropské unii (tzv. směrnice MiFID II) se tímto profesionálním zákazníkem rozumí osoba, která OCP požádá, aby s ní zacházel jako s profesionálním zákazníkem, přičemž OCP musí zhodnotit, zda žadatel splňuje nejméně dvě z následujících kritérií:
· v minulých čtyřech čtvrtletích provedl zákazník na příslušném trhu obchody ve značném objemu a s průměrnou četností 10 obchodů za čtvrtletí;
· velikost zákazníkova portfolia finančních nástrojů definovaného jako hotovostní vklady a finanční nástroje přesahuje 500 000 EUR;
· zákazník pracuje nebo pracoval ve finančním sektoru po dobu nejméně jednoho roku v profesionální pozici, která vyžaduje znalost předpokládaných obchodů nebo služeb.
O splnění výše uvedených podmínek se OCP musí ujistit před schválením žádosti a v průběhu trvání smluvního vztahu je povinen je průběžně ověřovat a pravidelně hodnotit.
Dne 11. 7. 2019 vydala ESMA prohlášení č. 35-36-1743 o uplatňování intervenčních opatření podle článku 40 a 42 nařízení (EU) č. 600/2014 (1) (MiFIR) poskytovateli CFD, ve kterém reagovala na zvýšení počtu zákazníků přeřazených do kategorie profesionálních zákazníků na základě žádosti. ESMA uvedla, že si je vědoma praktik některých brokerů, kteří možnost změny statusu nabízejí svých retailovým zákazníkům, a vydala k tomu následující doporučení: „[OCP] by se měli přísně zdržet jakékoli pobídky, podněcování či nátlaku na investora, aby požádal o změnu statusu na profesionálního klienta. Za takovouto praxi budou považovány jakékoli propagační slogany, např. „‘využijte výhod svého postavení profesionálního klienta‘, ‚využijte vyšší páky jako profesionál‘ či ‚profesionální klient – chytrá volba pro zkušené obchodníky‘.“ K uvedenému lze doplnit, že dle znění zákona se má v prvé řadě jednat o žádost podanou z vlastní vůle zákazníka, nikoli vnucenou zákazníkovi obchodníkem.
ESMA dále upozornila na nutnost posuzování kontextu, ve kterém jsou poskytována sdělení zdánlivě čistě informativního charakteru. Tak např. dle ESMA může být srovnání velikosti páky pro různé skupiny klientů chápáno jako podněcování. Taktéž příslib nebo poskytnutí jakékoli peněžité či nepeněžité odměny (typicky např. různých bonusů) za změnu statusu na profesionálního zákazníka shledává ESMA jako „nepřiměřenou praktiku“ OCP.
ESMA taktéž zdůraznila zákonné povinnosti kladené na OCP ve vztahu k posouzení splnění požadovaných podmínek, a to po celou dobu trvání smluvního vztahu. Přitom platí, že z důvodu vysoké složitosti rozdílových smluv by měli OCP provést „odpovídající doplňkové posouzení, aby získali přiměřenou jistotu, že klient je schopen činit investiční rozhodnutí a chápe související rizika.“
Ačkoli jsou výše uvedené poznatky považovány za nepřijatelné jednání brokerů, mnozí z nich bohužel stále v podobné praktikách pokračují. Investorům nelze než doporučit, aby nabídky na změnu statusu na profesionálního zákazníka důrazně odmítali, pokud nesplňují výše stanovená zákonná kritéria. I kdyby OCP zdůrazňoval, že se jedná o pouhou formalitu, tato pravidla neexistují bezúčelně a jejich smyslem je právě ochrana nezkušených investorů. Přestože vidina vysokého zisku propagovaná brokerem může být lákavá, statistiky hovoří neúprosně ve prospěch zcela opačného výsledku.
Martin Hostinský
